1
استاد همکار و دبیر پژوهش گروه حقوق جامعه المصطفی العالمیه نمایندگی خراسان
2
کارشناسی ارشد حقوق خصوصی جامعه المصطفی العالمیه نمایندگی خراسان
چکیده
یکی از مسائلی که در روند شکل گیری معاملات، محل بحث قرار گرفته، ماهیت انشاء است. برخی آن را کیفیتی درونی میدانند که در نفس عاقد، گذشته و باعث پدید آمدن عمل حقوقی میشود و عدهای دیگر معتقدند عمل حقوقی، در حقیقت با وسایل اعلام اراده، انشاء میشوند؛ در واقع لفظ یا به عبارت عامتری کاشف است که عقد و ایقاع راانشاء میکند و آن را در عالم اعتبار بهوجود میآورد. این دیدگاه که به نظر، بهترین تعریف از انشاء را ارائه میکند، بیان میدارد که با انشاء عمل حقوقی، آن عمل به وجود انشائی ایجاد میشود و پس از آن عقلاء و شارع اثر مطلوب را بر آن بار میکنند، انشاء در ازدواج و طلاق به این معناست که اثر این عقد و ایقاع (زوجیت و جدایی)، به واسطه الفاظ مشخصی که به صورت صریح دلالت بر قصد دو طرف برای ایجاد ازدواج و طلاق داشته باشند، به وجود انشائی و در عالم اعتبار پدید آیند. هر کاشفی نمیتواند انشاء کننده ازدواج و طلاق باشد بلکه به طور انحصاری فقط لفظ، قادر به انشاء این عقد و ایقاع بوده و اثر آنها را در عالم اعتبار به وجود میآورد. اگرچه در میان فقهاء متقدم، انشاء فعلی این دو، جایگاه چندانی ندارد ولی در میان فقهای متأخر، نظریاتی به چشم میخورد که با توجه به کلیت آیات و روایات در باب معاملات، ایجاد ازدواج و طلاق از طریق فعل را نیز جایز میدانند. با توجه به اینکه انشاء فعلی این عقد و ایقاع، امروزه طرفدارانی پیدا کرده، ضروری مینماید کیفیت انشاء معتبر در ازدواج و طلاق به صورت مستدل، تبیین و شفاف سازی شود و ادله بطلان ازدواج فعلی آشکار گردد. در این نوشتار تلاش بر انجام این مهم، با مراجعه به منابع مکتوب کتابخانه ای به روش توصیفی و تحلیلی صورت میگیرد.
)